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布恩巴的灵魂:有限责任公司股东优先认购权初探
2018-11-26 司考411

摘 要:优先认购权是《公司法》第三十四条规定赋予有限责任公司股东的一项重要权利,该权利对于维护有限责任股东结构稳定有着重要意义。目前,关于优先认购权的权利性质、权利范围、行使期限等问题,还存在着一些争议,存在着优先认购权的形成权与请求权之争,出资比例的实缴制与认缴制之争等争议。本文拟对有限责任公司的性质、优先认购权的性质、优先认购权的权利界限等问题进行梳理、探讨,以期能够在厘清争议的同时为实务工作提供些许帮助。

关键词:有限责任公司;人合兼资合;优先认购权

根据我国《公司法》第三十四条“公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”之规定,在公司新增资本时,有限责任公司股东按照其实缴的出资比例,具有优先于第三人认缴新增资本的权利。对于《公司法》赋予有限责任公司股东的该种权利,《公司法》解释三将其表述为新股优先认购权。

一、有限责任公司内部关系上的人合性——谈优先认购权的价值考量

对于有限责任公司的性质问题,在学术界存在三种观点,分别是资合说、人合说、人合兼资合说。资合说认为有限责任公司是资本组合公司,独立的财产是有限责任公司的人格基础,其权利能力、行为能力及责任能力直接来源于其资本,“有限责任公司具有资合公司的本质特征。”[1]人合说认为,有限责任公司的设计理念是为中小企业服务的,中小企业的内部经营管理通常依赖于股东间的信任关系,中小企业的对外经营活动通常依赖于股东的个人信用,中小企业的这些本质特征决定了有限责任公司的人合性。[2]

目前,有限责任公司的人合兼资合说是我国的主流观点。[3]人合兼资合说认为有限责任公司在内部关系上偏重人合性,在外部关系上偏重资合性。笔者赞同人合兼资合说。在内部关系上,有限责任公司有着明显的人合性。信任关系是股东建立有限责任公司的基础,股东之间关系的稳定程度,在很大程度上影响着公司存续与发展。在有限责任公司的机构设置以及经营管理过程,股东间的协商对公司发挥着主导作用。另外,有限责任公司核心部门的主要负责人也往往都是公司股东,这也是一个重要的人合性特征。在对外关系上,有限责任公司又体现出明显的资合性。有限责任公司在人格上独立于股东,有限责任公司以其财产对外承担责任,以公司的名义从事对外活动,其行为独立于公司股东,股东并不直接对公司行为承担责任。因此,有限责任公司在内部关系上以人合性为主,在对外关系上以资合性为主,在性质上应为人合兼资合型公司。

鉴于有限责任公司内部关系上的人合性,在立法上赋予有限责任公司股东优先认购权,保证股东能够优先于第三人进行认缴出资,有利于保持公司股东结构的稳定,从而有利于保障公司稳定发展。但值得注意的是,有限责任公司具有人合兼资合性的双重特性,在对优先认购权进行立法设计时,除了要考虑到对公司股东结构的维护,还必须兼顾公司的长远发展,明确优先认购权的权利界限,平衡股东与公司之间的利益。

二、优先认购权的法律性质

对于优先认购权的法律性质的界定,主要存在两种观点:一是形成权说,二是请求权说。

形成权说认为,股东在行使优先认购权的过程中,仅仅通过股东单方的意思表示就足以使优先认购权成就、变更或消灭,而不必得到公司的同意。请求权说认为,股东的优先认购权不能凭股东个人的意思表示就导致该权利的产生,而是以法律规定或公司章程约定为基础的,如法律未有规定,公司章程也未有约定,股东个人的意思再表示也无法形成优先认购权,股东在行使优先认购权时仍得向公司做出意思表示以请求对方履行给付义务,形成权以引起法律关系的变动(设立、变更或终止)为内容,显然优先认股权是以公司股份的给付为最终目的的。[4]

《公司法》第三十四条明确赋予了有限责任公司股东优先认购权,当股东行使优先认购权时,公司与股东之间则形成强制缔约关系。虽然股东行使优先认购权的最终目的是为了使公司向其给付股份,但股东行使优先认购权的直接结果是与公司缔约以认缴新增资本。股份的给付只是公司及股东履行认购契约的结果,在公司未履行股份给付义务的情况下,股东请求公司履行股份给付义务的基础并不是优先认购权,而是公司与股东之间形成的新增资本认缴契约关系。因此,优先认购权并不具备请求权的权能,请求权说误将新增资本认缴契约中的请求权的权能当作了优先认购权的权能。可见,与公司缔结新增资本的认缴契约关系才是优先认购权的直接权能,优先认购权应是形成权。

三、优先认购权的权利界限

(一)优先认购权的权利范围

2004年修订的《公司法》第三十三条规定仅规定了有限责任公司股东在公司新增资本时享有优先认购权,但并未对优先认购权的范围作出规定。2005年修订后的《公司法》第三十四条对优先认购权的权利范围作出了明确限定,该条规定明确股东应按照实缴的出资比例行使优先认购权。

值得注意的是,该条规定是在我国实行公司资本实缴制的背景下制对的,那么,在我国的公司注册资本制度已由实缴制转变为了认缴制的今天,是否有必要将《公司法》第三十四条规定的“实缴”二字删除,放宽对优先认购权认购比例的限制呢?笔者认为,公司在新增注册资本时,往往是处于扩大生产经营项目的需要,此时的公司正迫切需要得到新的资本注入,在该种情况下,如果允许尚未实际履行出资义务或尚未足额履行出资义务的股东在其认缴出资比例范围内又对新增资本进行认购,则无疑极有可能造成公司融资目的落空的后果,从而严重阻碍公司发展,损害其他股东的利益。

因此,笔者认为,虽然我国的公司注册资本制度已由实缴制转变为了认缴制,但在立法上仍不应将优先认购比例由实缴制变更为认缴制,有限责任公司股东仍然应当按照实缴出资比例行使优先认购权。

(二)其他股东对被放弃优先认缴的出资份额是否享有优先认购权

《公司法》第三十四条只规定了有限责任公司在新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资,但并没有明确当有股东放弃优先认缴出资时,对于被放弃的部分其他股东是否有优先认购权。

有观点认为当有股东放弃优先认缴出资时“如果允许股东之外的第三人认缴股东不能按持股比例认缴的出资,那么实质上就是股东将其不能按持股比例认缴的那部分股权让渡给股东之外的第三人。”“依据《公司法》的相关规定并结合《公司法》的基本精神,有理由认为在公司新增资本时,股东可以按照其出资比例优先认缴,对于其他股东不能出资认缴的部分,有能力认缴出资的股东较股东之外的第三人享有优先认缴出资的权利。”[5]该观点所谓的“相关规定”主要是指《公司法》第七十一条的规定。

笔者认为上述观点甚为不妥。有限责任公司增资扩股时,股东虽然对将要增加的资本有优先认购权,但在认缴出资前,股东并不是增加资本所对应的股份的所有权人,股东放弃优先认缴权的行为不可能是一种股权让渡行为。优先认购权的权利客体是公司的新增资本,权利主体是全体股东,权利相对人是公司,其与《公司法》第七十一条规定的优先购买权存在根本区别,《公司法》第七十一条的规定不适用于股东放弃优先认购权的情形。

公司利益与股东利益之间以及各股东之间的利息并不是随时统一的,《公司法》第三十四条规定对优先认购权的权利范围限制于股东实缴比例范围内,正是为了在公司利益与股东利益以及各股东之间的利息发生冲突时对各方利益进行平衡。当公司需要新增资本进行扩大发展时,部分股东出于公司整体利益的需要,希望通过放弃优先认购出资的方式,引进第三人进入公司来推动公司发展,此时如果认为可以参照《公司法》第七十一条的规定,认为其他股东对部分股东放弃认购的部分具备优先认购权,则无疑将激化股东之间的矛盾,损害公司的整体利益和长远利益。

因此,笔者认为当部分股东放弃有限认购新增资本时,其他股东对放弃部分的新增资本不具有优先认购权,此时应由公司股东会作出决议来选择认购主体。

(三)决定股东不按出资比例行使优先认购权的程序

实践中,一些有限责任公司会通过修改公司章程的方式决定不按出资比例行使优先认购权,但这种修改公司章程的行为是否当然的发生法律效力呢?答案是否定的。

根据《公司法》三十四条的规定,有限责任公司股东可以约定不按照出资比例优先认缴出资,但必须是全体股东共同约定,但根据《公司法》第四十三条规定,代表三分之二以上表决权的股东表决通过后即可对公司章程进行修改。可以看出,决定股东不按出资比例行使优先认购权的章程修改内容并不是当然有效。

那么,是不是必须按照《公司法》第三十四条的规定,只有在全体股东表决通过的情况下,决定股东不按出资比例行使优先认购权的公司决议或股东会决议才具有法律效力呢?根据《公司法》司法解释三第十六条的规定,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司有权根据公司章程或者股东会决议对该股东的优先认购权进行合理限制,因此,在一般情况下,决定股东不按出资比例行使优先认购权的公司决议或者股东会决议必须通过全体股东表决通过后才具有法律效力,但在部分股东未履行出资义务或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,该决议不必通过全体股东表决通过便具有法律效力。但必须强调的是,公司在根据公司章程或者股东会决议对股东的优先认购权进行限制时,其限制的程度应当合理,限制程度可以轻于股东违反义务的程度,但不应重于股东违反义务的程度。

此外,在实务中,如果出现以修改公司章程的方式决定不按照股东出资比例分配优先认购权的案件时,应当具体考察修改的公司章程是否通过了全体股东的一致同意或者被限制的股东是否存在未履行出资义务或未全面履行出资义务或抽逃出资的行为,如果全体股东在修改公司章程时一致同意不按照出资比例分配优先认购权或者被限制的股东存在未履行出资义务或未全面履行出资义务或抽逃出资的行为,则该条章程内容有效,反之则无效。

(四)优先认购权行使期限问题

我国在立法上并未明确规定优先认购权的行使期间,这在实践中引发了一些问题。比如,某些股东未在一定期限行使优先认购权后,第三人或其他股东进行了认缴出资,认为其优先认购权收到侵犯的股东将第三人或其他股东诉至法院,或要求确认认缴出资无效,或要求赔偿损失,此时,由于没有同一的立法规定以确定股东行使优先认购权的合理期间,这就容易造成不同的法院以及同一法院的不同法官,对优先认购权是否有期限限制以及限制期限应当是多久等问题出现不同认识,容易造成司法的不统一。

《公司法》没有明确规定优先认购权的行使期限,但这是否就意味着优先认购权不受期间限制了?前文已经说明了优先认购权是形成权,对于形成权,通常会在立法上对其设置一定的除斥期间,这样做的主要目的是为了防止民事法律关系长期处于不确定的状态,从而不利于社会经济秩序的稳定以及经济效率的发挥。在有限责任公司的增资过程中,设定股东行使优先认购权的除斥期间,一方面有利于督促股东行使权利,另一方面也有利于保障公司的增资效率。

虽然我国在立法上没有明确规定优先认购权的行使期间,但是,有限责任公司可以在公司章程中对优先认购权的行使期间进行规定。同时,应当尽快完善立法,在立法上确定股东行使优先认购权的合理期间。

四、结语

有限责任公司具有人合性兼资合的特点,其在内部关系上偏重于人合性。在有限责任公司增资扩股的过程中,立法上赋予股东以优先认购权,有利于维护有限责任公司股东结构的稳定。优先认购权是一种形成权,其有相应的权利界限,股东应当在一个合理的除斥期间内按照实缴出资比例范围内行使该权利。此外,公司可以依照一定的程序,依法限制、排除股东的优先认购权。

参考文献:

[1]叶林,段威.论有限责任公司的性质及立法趋势[J].现代法学,2005(01):57-63.

[2]王义松.论有限责任公司人合性的理性回归[J].政法论丛, 2006(1):74-77.

[3]高永周.论有限责任公司的人合性[J].北京科技大学学报(社会科学版),2008(4):59-64.

[4]朱樟坤.论优先认股权[J].兰州学刊,2003(5):92-94.

[5]王建华.如何保护小股东的优先认缴权[J].人民法院报,2009(1).

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